Fristlose und ordentliche Kündigung wegen Diebstahls

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.12.2023 – 1 Ca 1989/23 – abgeändert und die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten erklärten außerordentlichen sowie einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Beendigungskündigung. Dabei steht der Vorwurf der Beklagten im Raum, der Kläger habe versucht, heimlich einen Gegenstand vom Firmengelände wegzuschaffen.

Der am 1968 geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 01.09.1986 ist er bei der Beklagten zunächst als Auszubildender zum Universalfräser und seit dem 21.06.1989 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis beschäftigt. Zuletzt war er im Bereich des Werkzeugbaus als Fachkraft Mechanik eingesetzt und erhielt ein regelmäßiges Bruttomonatsentgelt in Höhe von 5.532,17 EUR.

Mit Schreiben vom 05.07.2022 erhielt der Kläger von der Beklagten eine Abmahnung, mit der ihm vorgeworfen wurde, er habe eigenmächtig und ohne Anweisung seines Vorgesetzten an einer Maschine Einrichtungsteile und einen Schieber ausgebaut und zeitweise weggeschlossen. Hintergrund sei die Unzufriedenheit des Klägers über die Prämienvergabeentscheidungen mit Blick auf die von ihm vorgelegten Verbesserungsvorschläge gewesen. Zwischen den Parteien ist die inhaltliche Richtigkeit der Abmahnung streitig.

Am 15.03.2023 führten Mitarbeiter der Werksicherheit der Beklagten eine Drehtor-Kontrolle am Tor 23 durch. Gegen 15:00 Uhr baten dort die Mitarbeiter der Werksicherheit den Kläger, den von ihm mitgeführten Rucksack zu öffnen. In diesem fanden sie unter Leergutflaschen und einer Plastiktüte eine sogenannte Aufnahme bzw. Erhöhung für eine Bohr-Erodiermaschine (im Folgenden: Bohrerhöhung). Es handelt sich dabei um einen Aluminiumzylinder mit einem Durchmesser von gut 10 cm (Fotos: Anlage B1, Bl. 53 der Akte 1. Instanz) und einem Gewicht von gut 5 kg. Die Bohrungen an diesem Zylinder passen auf die Grundplatte an einer Maschine im Arbeitsbereich des Klägers (Anlage B3, Bl. 57 der Akte 1. Instanz sowie Anlage B 12 Bl. 156 der Akte 1. Instanz). Diese Grundplatte mit ihren Bohrungen ist ihrerseits eine Sonderanfertigung und ist in dieser Gestalt nicht am Markt erhältlich. Der Kläger gab an, ihm sei diese Bohrerhöhung von seinem Bruder übergeben worden, um daran Änderungen vorzunehmen. Die Mitarbeiter der Werksicherheit stellten die Bohrerhöhung sicher.

Am 16.03.2023 wurde der Kläger zu dem Verdacht einer Vertragspflichtverletzung angehört. Im Rahmen dieser Anhörung erklärte der Kläger, das bei ihm gefundene Teil gehöre seinem Bruder. Daraufhin fand am 17.03.2023 eine weitere Anhörung des Klägers statt. In diesem Termin legte der Kläger zwei Dokumente vor. Dabei ging es zunächst um ein Schreiben seines Bruders auf dem Briefpapier der Firma N GmbH vom 16.03.2023. In diesem Schreiben heißt es:

… wie mein Bruder, E T, mir mitgeteilt hat, haben Sie einen Bohr-/Fräskopf einbehalten, welches Eigentum meiner Firma „N-Reifendienste“ ist. Dieses Gerät habe ich ihm am 14.03.2023 gegeben, damit er das Bohrbild verändert. Leider hat er vergessen dieses aus seiner Arbeitstasche rauszunehmen. Dieser Bohr/Fräskopf ist eine Eigenproduktion von der Firma „N Reifendienste“, was auch daran ersichtlich ist, dass der Gegenstand keine Teile-Nr. und kein Markenbranding hat.

Ich bitte Sie freundlicherweise den Bohr-/Fräskopf meinem Bruder E T zurückzugeben.“

Sodann legte der Kläger eine von der „N GmbH“ ausgestellte Quittung (ohne Nummer) vom 12.02.2023, einem Sonntag, über den Erhalt von 87,00 EUR für einen Aluminiumklotz vor (Anlage B5, Bl. 59 d.A.). Als Geldempfänger ist „P S G 2“ eingetragen. Die Quittung hat eine schwer lesbare Unterschrift, die aber als „P S“ entziffert werden kann.

Mit Schreiben vom 23.03.2023 (Bl. 61 der arbeitsgerichtlichen Akte) wurde der Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung angehört, die hilfsweise als ordentliche Kündigung ausgesprochen werden solle. Mit Schreiben vom 24.03.2023 äußerte der Betriebsrat daraufhin Bedenken, insbesondere mit Blick auf die nicht vollständig aufgeklärte Herkunft des gefundenen Teils und mit Blick auf die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers.

Mit Schreiben vom 29.03.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos. Das Kündigungsschreiben war unterzeichnet von der Zeugin Ge („Leiterin, Employee Affairs, Mitbestimmung und Grundsatzfragen“). Beigefügt war eine Vollmacht vom 31.03.2022 (Bl. 7 der arbeitsgerichtlichen Akte). Ob diese Vollmacht im Original von Herrn L und Frau Dr. J unterschrieben worden war, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben seines Anwalts an die Beklagte vom 30.03.2023 ließ der Kläger die Kündigung mangels Vorlage einer Originalvollmacht nach § 174 BGB zurückweisen.

Mit weiterem Schreiben vom 03.04.2023 kündigte die Beklagte dem Kläger hilfsweise ordentlich zum 30.11.2023. Auch diesem Kündigungsschreiben lag eine Vollmacht vom 31.03.2022 bei, auch diese Kündigung ließ der Kläger mit Schreiben seines Anwalts an die Beklagte vom 04.04.2023 mangels Vorlage einer Originalvollmacht nach § 174 BGB zurückweisen.

Die Unterschriften unter den beiden Vollmachten (Bl. 7 und 11 der Akte 1. Instanz) sind ähnlich aber nicht deckungsgleich. Auszuschließen ist damit jedenfalls, dass die selbe Urkunde vom 31.03.2022 mehrfach farbkopiert verwendet worden ist.

Mit der seit dem 12.04.2023 beim Arbeitsgericht anhängigen Klage hat sich der Kläger gegen beide Kündigungen gewandt.

Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen, die Kündigungen seien bereits wegen jeweils unverzüglicher Zurückweisung nach § 174 BGB unwirksam, da ihnen „soweit hier erkennbar“ nur Kopien beigefügt gewesen seien. Zudem seien die Vollmachten lediglich von zwei, nicht aber von allen Geschäftsführern erteilt worden. Vorsorglich werde eine Vertretungsmacht gemäß § 180 BGB beanstandet.

Er habe keinen Diebstahl versucht. Ebenso wenig bestehe ein diesbezüglicher dringender Verdacht. Die im Rucksack gefundene Bohrerhöhung gehöre nicht zur Erodiermaschine in der R-Halle. Vielmehr gehöre sie seinem Bruder. Der habe ihm die Bohrerhöhung am 14.03.2023 mit der Bitte übergeben, an ihr Änderungen vorzunehmen. Am nächsten Tag, dem 15.03.2023, habe er dann vergessen, die Bohrerhöhung vor Arbeitsbeginn aus seiner Tasche herauszunehmen. Die während des ersten Personalgesprächs zuerst erzählte Geschichte, die Bohrerhöhung sei von einem bekannten Goldschmied hergestellt worden, sei eine offensichtlich unsinnige Information seines Bruders gewesen. An dieser Geschichte halte er jetzt nicht mehr fest.

Auch wenn unterstellt werde, es habe sich um einen Zylinder aus der R-Halle gehandelt, sei die Kündigung unwirksam. Denn schon die Abmahnung vom 05.07.2022 sei falsch und daher nicht geeignet ihre Warnfunktion zu erfüllen. Außerdem handele es sich bei dem Zylinder um eine geringwertige Sache. Es gehe hier um nichts Anderes als Altschrott mit einem Wert von ca. 4,00 EUR. Er habe damals alle acht Bohrerhöhungen, die Gegenstand seines Verbesserungsvorschlages gewesen seien, zusammen mit der Spannplatte entsorgt.

Er bestreite im Übrigen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sein soll.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.03.2023 nicht aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.04.2023 nicht zum 30.11.2023 aufgelöst worden ist,

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 29.03.2023 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Verteidigung gegen die Klage vorgetragen, den Kündigungen seien jeweils Originalvollmachten beigefügt gewesen. Herr L und Frau Dr. J hätten am 31.03.2022 eine Vielzahl von Vollmachten unterschrieben. Müsse eine Kündigung ausgesprochen werden, so entnehme eine Person, die intern zum Ausspruch von Kündigungen, jedenfalls aber mit deren Administration beauftragt sei, eine dieser Originalvollmachten und füge sie dem Kündigungsschreiben bei. Das sei auch hier so geschehen, wie sich aus einem Aktenvermerk vom 29.03.2023 (Bl. 78 der Akte 1. Instanz) ergebe. Die Unterschriften zweier Geschäftsführer (oder eines Geschäftsführers mit einem Prokuristen) unter einem Kündigungsschreiben seien ausreichend. Das ergebe sich aus § 9 des Gesellschaftervertrags und aus den Eintragungen im Handelsregister. In der Sache handele es sich um Tat- und Verdachtskündigungen wegen einer strafbaren Handlung des Klägers zu ihren Lasten. Die Bohrerhöhung, die in der Tasche des Klägers gefunden worden sei, stehe in ihrem Eigentum. Der Kläger habe einen Diebstahl versucht, jedenfalls bestehe entsprechend ein dringender Tatverdacht. Hierzu sei auch der Betriebsrat angehört worden. Abgesehen von der grundsätzlich von ihr verfolgten „Null-Toleranz-Strategie“ sei es hier so, dass auch im Einzelfall ihr Trennungsinteresse das Bestandsinteresse des Klägers überwiege. Eigentumsdelikte zerstörten nach ihrer Auffassung das Vertrauensverhältnis in einer Intensität, die eine vertrauensvolle Zusammenarbeit für die Zukunft als unmöglich erscheinen ließe.

Mit dem Urteil vom 01.12.2023 – 1 Ca 1989/23 – hat das Arbeitsgericht Köln der Kündigungsschutzklage stattgegeben und nur den allgemeinen Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen. Die Kündigung sei weder als Tatkündigung noch als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Es sei zwar von einem wichtigen Grund „an sich“ im Sinne des § 626 BGB auszugehen. Die notwendig vorzunehmende Interessenabwägung falle aber zu Gunsten des Klägers aus. Wenn auch auf Seiten der Beklagten ein massiver Vertrauensverlust zu beklagen sei, sei auf Seiten des Klägers die Einmaligkeit der Pflichtverletzung und die langjährige beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Die erteilte Abmahnung lasse nicht an der Loyalität des Klägers zweifeln. Die Gegenstände seien im Kern der (angeblich) eigenmächtige Ausbau von Teilen aus einer Maschine durch den Kläger sowie der Wiedereinbau von diesen Teilen erst nach „mehrfacher Aufforderung“. Diese (angeblichen) Pflichtverletzungen stünden in keinem Zusammenhang mit dem Vorfall, den die Beklagte zum Anlass der hier streitgegenständlichen Kündigung genommen habe. Da auch die ordentliche Kündigung aus den gleichen Gründen unwirksam sei, habe die Frage offenbleiben können, ob die Kündigung auch wegen § 174 BGB oder § 102 BetrVG unwirksam habe sein können.

Gegen dieses ihr am 28.12.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17.01.2024 Berufung eingelegt und sie hat diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.04.2024 am 04.04.2024 begründet.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts halte die Kündigung – auch als fristlose Kündigung – dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stand. Der Kläger sei einschlägig abgemahnt gewesen, wenn auch diese Tatsache ihrer Auffassung nach nicht entscheidungserheblich sei, weil bei zutreffender Sachverhaltswertung eine Abmahnung entbehrlich gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei der vorliegende Fall gerade nicht mit dem Fall „Emely“ vergleichbar. Vielmehr handele es sich um die typisierte Fallvariante des „vermeintlich unbeobachteten Griffs in die Kasse“. Der Kläger habe die Bohrerhöhung nicht offen vom Betriebsgelände weggeschafft. Er habe sie stattdessen in seinen Rucksack gelegt und sie unter mehreren Pfandflaschen und einer Tüte in diesem verborgen. Nur die Drehtor-Kontrolle an Tor 23 und die dort durchgeführte Taschenkontrolle habe das Auffinden ermöglicht. Jeder Mitarbeiter und jede Mitarbeiterin kenne die Null-Toleranz-Politik im Unternehmen. Auch dem Kläger sei das bekannt gewesen, als er den Zylinder in seiner Tasche versteckt habe.

Die Annahme des Arbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis sei bisher beanstandungslos verlaufen, sei nicht richtig. Das Gegenteil ergebe sich aus der Abmahnung vom 05.07.2022 und aus einer gleichartigen Pflichtverletzung am 31.08.2021. Daraus ergebe sich, dass ihr Beendigungsinteresse das Bestandsinteresse des Klägers überwiege und sich die Kündigung somit als verhältnismäßig darstelle.

Die beim Kläger sichergestellte Bohrerhöhung habe nicht ihm oder seinem Bruder gehört. Es sei vielmehr eine der Bohrerhöhungen, die anlässlich eines Verbesserungsvorschlags des Klägers in der Firma erstellt worden seien. Dies sei insbesondere an den Bohrlöchern und an den Spannstellen vom sogenannten Dreibackenfutter ersichtlich. Auf der unteren Seite sei der Zylinder so beschaffen, dass er auf die dafür individuell gefertigte Aufnahmeplatte passe. Im Rahmen der Besichtigung der Bohr-Erodiermaschine am 16.03.2023 habe festgestellt werden können, dass die sichergestellte Bohrerhöhung exakt in die Vorrichtung der Bohr-Erodiermaschine passe, dass also das Lochbild der Bohrerhöhung identisch mit dem Lochbild der Bodenplatte gewesen sei. Bei dieser Bodenplatte handele es sich zwar nicht um die von dem Kläger im Rahmen des Verbesserungsvorschlags angefertigte Spann- bzw. Bodenplatte. Es handele sich aber um die Bodenplatte, deren Lochbild der Kläger bei der Erstellung seiner – weiterentwickelten – Bodenplatte aufgenommen habe. Die beim Kläger sichergestellte Bohrerhöhung passe daher auch auf die bei ihr nach wie vor verwendeten Bodenplatte. Der Lochkreisdurchmesser auf der Vorrichtung und der Lochkreisdurchmesser der Erodiermaschine sei der gleiche: 110 mm. Der Abstand zu den Löchern betrage 55 mm. Insbesondere der Lochkreis und die Abstände der Löcher zueinander passten genau zusammen (Anlage B2 ff). Die Bodenplatte sei nicht Bestandteil der Bohr-Erodiermaschine, sei also nicht auf dem Markt erhältlich. Die Vorrichtung sei individuell von ihr selbst für diese Maschine entwickelt und erstellt worden. Es handele sich also um ein Einzelstück. Dies bestätige und verstärke den dringenden Tatverdacht, dass es sich bei der sichergestellten Bohrerhöhung um eine im Eigentum der Firma stehende Bohrerhöhung handele und dass die vom Kläger vorgebrachten Erklärungsversuche gänzlich unplausibel seien. Hinzukomme, dass ein Zylinder, wie derjenige, der beim Kläger gefunden worden sei, nicht an einer Drehbank oder in einer Hobbywerkstatt hergestellt werden könne. Dafür sei vielmehr eine Maschine notwendig, deren Anschaffungskosten im sechsstelligen Eurobereich lägen.

Insgesamt sei die Beweislage nach ihrer Auffassung erdrückend. Die vom Kläger vorgebrachten Erklärungen seien unglaubhaft und die Echtheit der von ihm vorgelegten Dokumente (Quittung für Alublock und Schreiben des Bruders) zweifelhaft.

Die Unglaubhaftigkeit der Erklärungen ergebe sich insbesondere aus deren Widersprüchlichkeit. Der Kläger habe die Frage unbeantwortet gelassen, ob sein Bruder bereits eine Erodiermaschine für die Erhöhung habe. Gleichzeitig habe der Kläger jedoch angegeben, die Bohrerhöhung seines Bruders ins Werk gebracht zu haben, um an der Erhöhung Veränderungen vorzunehmen, konkret habe er eine Bohrbildveränderung vornehmen wollen. Für sie sei in keiner Weise nachvollziehbar, warum und wie der Kläger eine Veränderung des Bohrbilds habe vornehmen wollen, wenn er keine Kenntnis davon gehabt habe, ob und/oder welche Erodiermaschine sein Bruder besitze. Um eine Veränderung des Bohrbildes vornehmen zu können, sei es notwendig, das aktuelle Bohrbild zu kennen. Auch die Entstehung eines solchen Zylinders beim Bruder oder bei Dritten habe der Kläger nicht plausibel darlegen können. So werde mit dem vom Bruder des Klägers erstellten Schreiben zunächst bescheinigt, dass es sich bei der Bohrerhöhung um eine Eigenproduktion handele. Auf die weitere Nachfrage im Gespräch am 17.03.2023 habe der Kläger mitgeteilt, dass sein Bruder die Bohrerhöhung von einem Freund, der ein Goldgeschäft betreibe, habe bearbeiten lassen. In einem Goldgeschäft gebe es aber keine Maschine, die einen solchen Zylinder erstellen könne. Auf die Fragen, was sein Bruder mit der Erhöhung vorhabe und wo er sie verarbeiten lassen habe, habe der Kläger zunächst geantwortet, dass er keine Kenntnis hierüber habe. Dies widerspreche seiner ursprünglichen Einlassung, sein Bruder baue derzeit „an etwas“. Erneut widersprüchlich habe der Kläger dann im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vorgetragen, dass er die Bohrerhöhung nicht persönlich habe bearbeiten oder anpassen wollen, sondern lediglich eine Skizze habe anfertigen sollen. Zuletzt habe der Kläger vorgetragen, er wolle nicht sagen, was sein Bruder mit der Bohrerhöhung beabsichtigt habe zu tun. Nicht nachvollziehbar sei schließlich die weitere Einlassung des Klägers, er habe die Bohrerhöhung in seinem Rucksack vergessen. Der Zylinder habe ein Gewicht von 5,6 kg. Die Entwendung dieses Zylinders stelle sich schon allein als Grund für einen nicht reparablen Vertrauensverstoß dar, die widersprüchlichen Erklärungsversuche kämen als weitere vertrauensstörende Maßnahmen hinzu.

Die Beklagte beantragt, das Urteil der 1. Kammer des Arbeitsgerichts Köln vom 01.12.2023 mit dem Aktenzeichen 1 Ca 1989/23 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zur Verteidigung gegen die Berufung trägt der Kläger vor, er habe die streitgegenständliche Bohrerhöhung nicht in seinen Rucksack gelegt und unter mehreren Pfandflaschen und einer Tüte in dem Rucksack verborgen. Unterstellt, der Vortrag der Beklagten sei richtig, so sei jedenfalls an eine einschlägige Abmahnung als milderes Mittel zu denken. Dies sei als ein geeignetes Mittel in Betracht gekommen, um darauf hinzuweisen, dass auch die Mitnahme von Altschrott in geringfügigstem Wert eine Pflichtverletzung darstelle, die zur Kündigung führen könne. Für diesen Fall müsse auch unterstellt werden, dass er sein Verhalten als notfalls tolerabel oder jedenfalls korrigierbar eingeschätzt haben möge.

Er sei nicht vorher einschlägig abgemahnt worden, denn der Sachverhalt, der Gegenstand der Abmahnung vom 05.07.2022 gewesen sei, stehe mit dem Kündigungsvorwurf in keinerlei Zusammenhang. Der Inhalt der Abmahnung sei unzutreffend. Er habe zu keiner Zeit den Schieber in seinem Spind verschlossen und den Kollegen und Vorgesetzten unzugänglich gemacht. Auch Einrichtungsteile seien nicht ausgebaut worden. Er sei nicht mehrfach aufgefordert worden, den Schieber herauszugeben; gleichermaßen habe er auch nichts entwendet.

Er gehe weiter davon aus, dass die Beklagte nicht die Eigentümerin des besagten Zylinders gewesen sei. Der Zylinder gehöre seinem Bruder bzw. dessen Firma, der N GmbH. Den Zylinder habe er unbeabsichtigt auf das Werksgelände gebracht. Der Vortrag der Beklagten, das Lochbild passe genau, sei für die Identifikation des Zylinders unerheblich. Der Vortrag sei auch falsch, denn es fehle ein Gewinde. Die bei ihm gefundene Bohrerhöhung lasse sich auf der besagten Bodenplatte nicht einspannen. Nicht ohne Grund habe er im Rahmen seines damaligen Verbesserungsvorschlages eine zugehörige Bodenplatte gefertigt.

Tatsächlich habe er in dem Gespräch am 16.03.2023 mitgeteilt, dass er nichts dazu sagen werde, was sein Bruder baue. Es sei aber auch ohne Belang, ob sein Bruder eine Erodiermaschine habe oder nicht. Tatsächlich könne ein solcher Zylinder auch auf anderen Maschinen, wie Dreh-, Bohr- oder Fräsmaschine verwendet werden.

Er habe am 16.03.2023 nicht angegeben, die Bohrerhöhung sei mit ins Werk genommen worden, um im Werk an der Erhöhung Veränderungen vorzunehmen. Er habe vielmehr mitgeteilt, dass er vergessen habe, die Bohrerhöhung vor Betreten des Werksgeländes aus seiner Tasche entfernt zu haben. Sein Vorhaben sei gewesen, eine Zeichnung zu fertigen. Die Bohrerhöhung mit ins Werk zu nehmen sei ein bloßer Irrtum gewesen. Eine Bearbeitung an einer Maschine im Werk der Beklagten sei ihm auch nicht möglich gewesen, da er zu den erforderlichen Maschinen keinen Zugang gehabt habe. Diesen Zugang habe nur der Zeuge Ta gehabt. Im Personalgespräch habe er der Beklagten mitgeteilt, was sein Bruder ihm am Telefon gesagt habe (Fertigung in einem Goldgeschäft). Er habe jedoch umgehend klargestellt, dass das Unsinn sei. Dass die Bohrerhöhung seinem Bruder bzw. dessen Firma gehöre, sei nach seiner Auffassung durch das Schreiben seines Bruders und durch die vorgelegte, einen Aluminiumblock betreffende, Quittung belegt. Die sichergestellte Bohrerhöhung sei im März 2023 in der B B GmbH an der dortigen Drehmaschine gefertigt worden.

Im Kammertermin vor der Berufungskammer wurde der Prozessbevollmächtigte des Klägers gebeten, die beiden Vollmachten vorzulegen, hinsichtlich derer er meine, es handele sich nur um Kopien. Daraufhin hat der Prozessbevollmächtigte erklärt, er habe hier nur eine Vollmacht in seinen Unterlagen, die könne er überreichen, er fühle hier keinen Eindruck der Schrift und deshalb vermute er, dass es sich um eine Farbkopie handele.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg, denn die fristlose Kündigung vom 23.03.2023 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien am gleichen Tag beendet. Die Kündigungsschutzklage war daher insgesamt abzuweisen.

1. Die fristlose Kündigung vom 23.03.2023 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien am gleichen Tag beendet, denn die Kündigung ist nicht gemäß § 174 BGB mangels Vorlage einer Originalvollmacht unwirksam (a.), die Beklagte hatte einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB (b.), bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt das Beendigungsinteresse der Beklagten das Bestandsinteresse der Klägers und die Kündigung erweist sich auch im Übrigen als verhältnismäßig (c.), die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten worden (d.) und die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt (e.).

a. Die Kündigung ist nicht gemäß § 174 BGB mangels Vorlage einer Originalvollmacht unwirksam, denn der fristlosen Kündigung lag eine Vollmachtsurkunde bei, die auch im Sinne der Vorschrift eine Originalvollmacht war. Dass beiden Kündigungen jeweils eine zweifach unterzeichnete Vollmacht beilag, ist unstreitig. Unstreitig ist auch zuletzt, dass ausweislich des Handelsregisters die Unterschriften zweier Geschäftsführer bzw die Unterschriften eines Geschäftsführers und eines Prokuristen ausreichen. Streitig ist nur, ob es sich bei der vorgelegten Vollmachtsurkunde tatsächlich um ein Original gehandelt hat oder nur um eine Fotokopie. Eine solche Kopie wäre als Originalvollmacht im Sinne des § 174 BGB nicht ausreichend. Beruft sich der Vertretene auf die Wirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäfts, so hat er neben den Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung die Vorlage der Vollmachtsurkunde durch den Vertreter zu beweisen (BeckOK BGB/Schäfer, 71. Ed. 1.8.2024, BGB § 174 Rn. 16, beck-online). Damit wäre es hier also die Beklagte, die die Vorlage der normgerechten Urkunde zu beweisen hätte und damit die Tatsache, dass es sich tatsächlich um das Original der Vollmacht handelte. Die Notwendigkeit, eine Beweisaufnahme durchzuführen, tritt aber erst bei ordnungsgemäßem Bestreiten der Gegenpartei ein. Dabei reicht pauschales Bestreiten nicht ohne weiteres aus. Auch das Bestreiten hat nach § 138 Abs. 2 und Abs. 1 BGB vollständig und der Wahrheit gemäß zu erfolgen. Es bedarf also des Vortrages von Anknüpfungstatsachen, die dafürsprechen könnten, dass es sich bei der Urkunde, die von der Gegenpartei als Originalurkunde behauptet wird, um eine Farbkopie handeln könnte. Der Kläger wurde in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer gebeten, die Vollmachten vorzulegen, die den beiden streitgegenständlichen Kündigungen beigelegen haben. Daraufhin konnte er nur eine der beiden Vollmachten finden und legte diese vor. Nachdem festgestellt werden konnte, dass auf den ersten Laienblick der erkennenden Kammer nichts an der Urkunde für eine Kopie sprach (Schatten, Pixel, Grauschleier, Unschärfen, Fehlfarben) und nachdem sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers bei weiterer Nachfrage auf die Darlegung beschränkte, er können keinen Eindruck im Papier erfühlen, sprach nichts für eine Möglichkeit, die vorgelegte Urkunde sei bloß eine Kopie. Unterschriften müssen sich nämlich nicht „eindrücken“. Umgekehrt ist der Vortrag der Beklagten plausibel, dass nämlich ein Stoß mit mehreren Originalvollmachten existiert habe, von dem jeweils eine Vollmacht genommen werde, wenn eine Kündigung auszusprechen sei. Der vorgelegte Vermerk erhöht die Plausibilität. Besonders überzeugend ist die Tatsache, dass die beiden Urkunden für die beiden Kündigungen zwar das gleiche Datum tragen, aber unterschiedliche Schriftbilder bei den Unterschriften zeigen. Wird die Vermutung des Klägers unterstellt, es handele sich um Farbkopien, so hätte die Beklagte jeweils eine Originalvollmacht kopieren müssen, das Original für sich behalten müssen und der Kündigung nur die Kopie beilegen müssen – nach Erstellung eines Aktenvermerks, dem zufolge eine Originalvollmacht der Kündigung beigefügt worden sei. Diese Variante ist abwegig, weil es keinen erkennbaren Grund gibt, so zu handeln. Die Kammer ist daher überzeugt, dass es sich bei dem Vortrag des Klägers, es handele sich nicht um Originalunterschriften, um eine unerhebliche Behauptung ins Blaue hinein handelt. Sein Bestreiten ist daher nicht vollständig im Sinne des § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Die Behauptung der Beklagten, es handele sich um Originalunterschriften gilt mithin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig. Eine Beweisaufnahme war nicht durchzuführen.

b. Die Beklagte hatte einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, der die fristlose Kündigung rechtfertigen konnte. Der Kläger hat nämlich versucht, eine Sache, die der Beklagten gehörte, heimlich vom Firmengelände zu schaffen.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG v. 31.07.2014 – 2 AZR 407/13 -; BAG v. 08.05.2014- 2 AZR 249/13 -).

Nach den vorgenannten Maßstäben liegt hier ein wichtiger Grund „an sich“ vor, also eine Tatsache die typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise – unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens – als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche – ggf. strafbare – Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 -).

Eine solche schwerwiegende Vertragspflichtverletzung liegt hier in Gestalt einer erwiesenen Tat vor. Zu diesem Ergebnis ist die erkennende Kammer aus dem Inbegriff der mündlichen Verhandlung und nach dem Maßstab des § 286 ZPO gelangt. Der Kläger hat versucht, einen der Beklagten gehörenden Zylinder in seinem Rucksack versteckt vom Werksgelände zu schaffen. Auf den hilfsweise als Kündigungsgrund von der Beklagten geltend gemachten Verdacht kommt es daher nicht an.

Der Zylinder stand im Eigentum der Beklagten, jedenfalls hatte sie ein ebenso geschütztes Recht am Besitz. In diesem Sinne „gehörte“ der Zylinder der Beklagten. Diese Erkenntnis ergibt sich zwingend aus dem Gesamtzusammenhang und wird verstärkt durch die Widersprüchlichkeit der Einlassungen des Klägers.

Diese Einlassungen des Klägers stellten sich der erkennenden Kammer nämlich als Lüge dar.

Ausgangspunkt dieser Wertung ist zunächst die banale Tatsache, dass der Kläger mit dem Zylinder im Rucksack erwischt wurde, als er das Firmengelände verließ und nicht etwa in dem Augenblick, in dem er es betrat. Damit befand sich der Zylinder – ein Werkzeug zur Metallbearbeitung – auf dem Gelände eines metallbearbeitenden Betriebs, des Betriebs der Beklagten. Es gibt für einen metallbearbeitenden Arbeitnehmer keinen vernünftigen Grund, und auch der Kläger hat einen solchen nicht vorgetragen, ein solches Spezialwerkzeug von außen in den Betrieb mitzubringen um es dann wieder von dort wegzuschaffen. Allein dies begründet die Annahme, dass der Zylinder der Beklagten gehörte. Hinzu kommt die Tatsache, dass genau ein Zylinder wie dieser der Gegenstand eines Verbesserungsvorschlags des Klägers gewesen ist und dass der Zylinder mit seinen Bohrungen genau auf die Bodenplatte, eine Einzelanfertigung, im Betrieb der Beklagten passt. Der Kläger hat vor dem Verlassen des Betriebes niemandem Bescheid gesagt, dass er beabsichtige einen Zylinder mitzunehmen; er hat den Zylinder nicht offen getragen, um direkt am Ausgang auf ihn Aufmerksam zu machen und eine Erklärung abzugeben; er hat den Zylinder unter eine Plastiktüte und die leeren Pfandflaschen in den Rucksack gesteckt.

Die Versuche des Klägers sich zu entlasten und die Existenz des Zylinders in seinem Rucksack zu erklären sind unglaubwürdig, widersprüchlich und daher nicht erheblich. Das gilt vor allem mit Blick auf die diversen Erklärungsversuche für die Behauptung, er habe einen fremden, also nicht der Beklagten gehörenden Zylinder zu Beginn der Schicht aus Versehen von außen in den Betrieb mitgebracht. Die Behauptung, er habe die fünf zusätzlichen Kilogramm in seinem Rucksack nicht gespürt und er habe gar nicht gemerkt, dass er da einen Zylinder mit sich geführt habe, ist evidenter Unsinn: Es ist nicht möglich einen Rucksack aufzuziehen ohne zu merken, dass er „um fünf Milchflaschen“ schwerer ist als sonst. Hinzukommen die wechselnden und offensichtlich unsinnigen Geschichten, wie dieser Zylinder von wem hergestellt worden sein soll: Zuerst wurde nach einem Telefonat mit dem Bruder vorgetragen, ein Goldschmied habe den Alublock bearbeitet, dann erklärte der Kläger selbst, das sei wohl Unfug. Dann soll der Block in einer Werkstatt an einer Drehbank bearbeitet worden sein, wobei schon der laienhafte Blick auf die Form der Unterseite des Zylinders (Anlage B1, Bl. 54 der Akte 1. Instanz) Zweifel aufkommen lassen, wie diese Form an einer Drehbank hergestellt worden sein soll und ob es dafür nicht einer Erodiermaschine bedarf. Sodann berichtete der Kläger, seinem Bruder gehöre der Zylinder. Zuerst erklärte er hierzu, er wisse nicht wofür der Bruder den Zylinder in seiner Firma „N-Reifendienste“ verwenden wolle, zuletzt bekundete er, er wolle es nicht sagen. Hinzukommt, dass sich die Firma „N-Reifendienste“ als nicht recherchierbar erwiesen hat. Zuerst hatte der Kläger vorgetragen, er habe vorgehabt, den Zylinder, insbesondere das „Bohrbild“ nachzubearbeiten, später ging es nur noch um die Erstellung einer Zeichnung. Eine klare Erklärung, was nun die Endversion seiner Darlegung sein soll, hat der Kläger bis in die Berufungsinstanz nicht abgegeben, insbesondere nicht, wie und warum der Zylinder, der doch seinem Bruder gehören soll, vor Schichtbeginn in seinen Arbeitsrucksack gekommen sein soll. Stattdessen legt er eine kryptische Erklärung des Bruders vor, der zuvor noch behauptet hatte, der Zylinder sei von einem Goldschmied bearbeitet worden und beruft sich auf eine Quittung ohne Quittungsnummer, ausgestellt an einem Sonntag, für die Bezahlung eines „Aluminiumklotzes“. Der Kläger ist damit seiner Einlassungspflicht aus § 138 Abs. 2 ZPO nicht nachgekommen. Seine Einlassung ist jedenfalls nicht vollständig im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO und darüber hinaus erfolgten sie wie dargestellt nicht der Wahrheit gemäß im Sinne der gleichen Vorschrift. Damit gilt die Darlegung der Beklagten, der Aluminiumzylinder gehöre ihr, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig. Eine Beweisaufnahme kam daher auch hier nicht in Betracht.

Zusammengefasst hat der Kläger einen Gegenstand, der der Beklagten gehörte, versucht heimlich vom Betriebsgelände zu schaffen, ohne dafür eine Erklärung zu haben, die den Sachverhalt als etwas Anderes erscheinen lassen könnte, als eine versuchte Unterschlagung bzw. einen versuchten Diebstahl. Er hat damit das Vertrauensverhältnis zur Beklagten erschüttert und diese Erschütterung noch weiter vertieft durch Erklärungsversuche, die teilweise unsinnig und über weite Strecken gelogen sind.

Richtigerweise hat danach schon das Arbeitsgericht festgestellt, dass ein wichtiger Grund „an sich“ vorliegt.

c. Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt allerdings, anders als es das Arbeitsgericht meint, das Beendigungsinteresse der Beklagten das Bestandsinteresse des Klägers (1.) und die Kündigung erweist sich auch im Übrigen als verhältnismäßig (2.). Der Wert des streitgegenständlichen Aluminiumzylinders spielt dabei eine nur untergeordnete Rolle. Jedenfalls ist der vorliegende Fall nicht mit dem sogenannten „Emely-Fall“ vergleichbar, der vom Kläger und vom Arbeitsgericht zitiert worden ist (3).

(1.) Das Trennungsinteresse der Beklagten überwiegt im vorliegenden Fall. Zwar ist der Kläger kurz vor Vollendung seines 54. Lebensjahres in einem für den Arbeitsmarkt kritischen Alter, zwar blickt er mit 35 Jahren auf eine extrem lange Betriebszugehörigkeit zurück und mit seiner Frau und seinem Kind auf eine Familie, die gleichermaßen hart von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses betroffen ist. Es ist aber die Intensität der Pflichtverletzung, nämlich strafbares Verhalten mit der besonderen kriminellen Energie, die sich in der Heimlichkeit und dem Verstecken des Gegenstandes im Rucksack ausdrückt, die die Prognose der Beklagten rechtfertigt, dass das Vertrauensverhältnis in Zukunft nicht mehr hergestellt werden kann. Das gilt auch und vor allem mit Blick auf die nicht nur dem Kläger bekannte und nachvollziehbare „Null-Toleranz-Politik“ im Unternehmen der Beklagten. Mit seinen unsinnigen Erklärungsversuchen und Lügen im Rahmen der Anhörung durch die Beklagte hat er die Rechtfertigung einer negativen Prognose noch weiter vertieft.

(2.) Die fristlose Kündigung stellt sich auch im Übrigen als eine Maßnahme dar, die dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt. Es ist kein milderes Mittel ersichtlich, mit dem die Beklagte auf die Pflichtverletzung hätte reagieren können. Insbesondere kam eine Abmahnung als milderes Mittel nicht in Betracht. Zwar beschreibt der Text der im Einzelnen vom Kläger bestrittenen Sachverhaltsschilderung in der Abmahnung vom 05.07.2022 ein gewisses Verhaltensmuster im Zusammenhang mit den Verbesserungsvorschlägen des Klägers und dessen Zufriedenheit bzw. Unzufriedenheit mit den Entscheidungen der Bewertungskommission. Ob der Inhalt der Abmahnung einer Überprüfung in ihren Einzelheiten standhielte, kann indes offenbleiben. Denn entgegen dem Grundsatz des § 314 Abs. 2 BGB war eine Abmahnung hier vor Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht erforderlich.

Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und nach dem Maßstab des § 314 Abs. 2 BGB dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG v. 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 -; BAG v. 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 -). Das ist hier der Fall. Es ist ausgeschlossen, dass die Beklagte die heimliche Mitnahme von Werkzeug duldet. Der Kläger wusste, dass die Beklagte mit Blick auf solche Sachverhalte eine „Null-Toleranz-Strategie“ verfolgt. Auch ohne eine solche ausdrücklich erklärte und über Jahre hinweg praktizierte Null-Toleranz-Strategie stellt ganz allgemein der Diebstahl von Werkzeug eine so schwere Pflichtverletzung dar, dass niemand davon ausgehen kann, der Arbeitgeber werde sie dulden oder die durch den Diebstahl eingetretene Störung des Vertrauensverhältnisses könne in der Zukunft beseitigt, das Vertrauen also wiederhergestellt werden.

(3.) Der Wert des streitgegenständlichen Aluminiumzylinders spielt dabei eine nur untergeordnete Rolle. Jedenfalls ist der vorliegende Fall nicht mit dem sogenannten „Emely-Fall“ vergleichbar, den der Kläger und das Arbeitsgericht zitieren. Es fehlt schon an der Geringwertigkeit des Gegenstandes. Die streitgegenständliche Bohrerhöhung hatte zunächst nicht nur Schrottwert, denn sie ist unter Einsatz von Arbeitszeit und mithilfe hochwertiger Maschinen hergestellt worden. Selbst wenn sich der Zylinder aber bereits in einem Schrottcontainer befunden haben sollte, also zur Entsorgung bestimmt gewesen wäre, ändert sich an der Wertung nichts, denn dadurch hätte die Beklagte ihren Besitz nicht aufgegeben. Der entscheidende Unterschied zum sogenannten Emely-Fall, bei dem es um die Einlösung eines gefundenen Pfand-Bons ging, liegt in der Tatsache, dass der Kläger hier mit besonderer krimineller Energie vorging, indem er den Aluminiumzylinder, bei dem Versuch unentdeckt die Grenze des Betriebs zu überwinden, in seinem Rucksack unter einer Plastiktüte und Pfandflaschen versteckt hielt. Der Fall mit dem Pfand-Bon zeichnete sich dem gegenüber dadurch aus, dass sich in der offenen Übergabe des Pfand-Bons an der Kasse die von der dortigen Arbeitnehmerin angestellte Vermutung manifestierte, die Arbeitgeberin werde ein solches Verhalten dulden. Eine vergleichbare Manifestation ist hier nicht ersichtlich. Das Gegenteil ist der Fall: Durch das Verheimlichen und Verstecken des Gegenstandes im Rucksack manifestiert sich die (berechtigte) Vermutung des Klägers, die Beklagte werde die Mitnahme des Aluminiumzylinders nicht dulden.

d. Die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten worden. Die Tatsachen, die die Kündigung bedingen sollen, hat die Beklagte am 15.03.2023 erfahren. Am 29.03.2023 ist dem Kläger die Kündigung zugegangen, also noch innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB.

e. Die Beklagte hat den Betriebsrat nach dem Maßstab des § 102 BetrVG ordnungsgemäß beteiligt. Sie hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 23.03.2023 (Anlage B7, Bl. 61 der Akte 1. Instanz) zur beabsichtigten fristlosen Kündigung angehört. Sie hat die Sozialdaten des Klägers dargestellt und ausführlich den Sachverhalt beschrieben, der sie zum Ausspruch der Kündigung bewegt hat und der ihrem prozessualen Vortrag entspricht. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 24.03.2023 Bedenken mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis sei in der Vergangenheit „überwiegend störungsfrei“ verlaufen und es sei nicht „zweifelsfrei belegt“, welche Herkunft das fragliche Teil gehabt habe. Erst nach dieser Stellungnahme des Betriebsrats ist die Kündigung ausgesprochen worden. Der Kläger hat hierzu zuletzt nichts Konkretes gerügt.

2. Da das Arbeitsverhältnis bereits durch die fristlose Kündigung vom 29.03.2023 beendet worden ist, kommt die Feststellung, das Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Kündigung vom 03.04.2023 nicht beendet worden, nicht in Betracht, denn am 03.04.2023 bestand schon kein Arbeitsverhältnis mehr, dessen Fortbestand hätte festgestellt werden können.

III. Nach allem war das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.