Verhaltensbedingte Kündigung wegen Nachstellens

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.08.2023 – 14 Ca 2197/23 – wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um eine außerordentliche sowie hilfsweise ordentliche verhaltensbedingte Kündigung vom 05.04.2023 sowie Ansprüche des Klägers auf Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

Der Kläger ist seit dem 20.04.2021 bei der Beklagten auf Basis des Arbeitsvertrages vom 12./13.04.2021 (Bl. 26 der erstinstanzlichen Akte) beschäftigt, zuletzt als Customer Service Representative zu einem monatlichen Bruttogehalt iHv. 2.521,33 EUR.

Die Beklagte betreibt ein Mietwagenunternehmen und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.

Der Kläger war ursprünglich in der Filiale der Beklagten in G eingesetzt. Am 29.12.2022 informierte der Kläger seinen Vorgesetzten, Herrn H, dass der damalige stellvertretende Filialleiter in G, Herr He, einen Mietwagen entgegen einem Verbot der Beklagten zu privaten Zwecken mit nach Hause genommen habe. Herr H glaubte dies dem Kläger nicht und bezichtigte ihn der Lüge. Daraufhin wandte sich der Kläger an den Filialleiter der Filiale in K-, der Mitglied des Ethik-Komitees der Beklagten ist, welcher dem Kläger mitteilte, dass er sich darum kümmern werde. Eine weitere Mitteilung erhielt der Kläger in der Folgezeit seitens des Filialleiters der Filiale in K- nicht.

Zum 26.01.2023 versetzte die Beklagte den Kläger in die Filiale am Flughafen K. Am 26.01.2023 erschien der Kläger unentschuldigt nicht zur Arbeit. Diesbezüglich kam es zu einer WhatsApp-Konversation zwischen dem Kläger und Herrn He, in der der Kläger dazu aufgefordert wurde, „Flexzeit“ zum Überstundenabbau einzureichen. Der Kläger äußerte sich auf diese Aufforderung wie folgt:

„R ich wünsche dir auch ein schönen Abend. Mir geht es nicht gut ich werde morgen zum Arzt gehen! Heißt das ich nicht Flexen kann!“

Ab dem 27.01.2023 war der Kläger krankgeschrieben bis zum 03.03.2023.

Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 27.01.2023 (Bl. 97 der erstinstanzlichen Akte) eine Abmahnung, da er sich an diesem Tag nicht bei seinem Vorgesetzten gemeldet habe, um ihn über seine Abwesenheit in Kenntnis zu setzen, sondern lediglich seinem Kollegen am Abend zuvor per WhatsApp die Information gegeben habe, dass er sich nicht gut fühle und zum Arzt gehen werde.

In der Zeit vom 06.03.2023 bis zum 16.03.2023 arbeitete der Kläger in der Filiale der Beklagten am K Flughafen. Ab dem 17.03.2023 war er erneut krankgeschrieben. Am 22.03.2023 fuhr der weiterhin krankgeschriebene Kläger in die Umgebung des Wohnsitzes von Herrn He nach S. Dort entdeckte er gegen 21 Uhr ein Mietfahrzeug der Beklagten in der Nähe der Privatanschrift von Herrn He und machte ein Lichtbild von dem Fahrzeug und der Straßenanschrift sowie der Uhrzeit (Bl. 94 der erstinstanzlichen Akte). Am 23.03.2023 fuhr der Kläger an der Filiale in G vorbei und stellte fest, dass dieses Auto nunmehr in der Garage stand. Auch davon fertigte er dann zwei Fotos (Bl. 95 f. der erstinstanzlichen Akte).

Ebenfalls am 23.03.2023 unterrichtete der Kläger den Chef des Ethik-Komitees, Herrn B, über den Sachverhalt und übersandte ihm die Fotos. In der Folge sprach die Beklagte aufgrund des Vorfalles gegenüber Herrn He eine außerordentliche Kündigung aus.

Die Beklagte hörte den Kläger am 05.04.2023 zum Vorwurf der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit sowie des Nachstellens und Beschattens des Herrn He an. Die Einzelheiten des Gesprächs sind streitig.

Mit Schreiben vom 05.04.2023 (Bl. 23 der erstinstanzlichen Akte), welches dem Kläger am selben Tag zuging, erklärte die Beklagte dem Kläger die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum nächstmöglichen Termin.

Mit seiner am 24.04.2024 beim Arbeitsgericht eingereichten und der Beklagten am 27.04.2023 zugestellten Klage wehrte sich der Kläger gegen die Kündigung. Er behauptete, er habe zu keinem Zeitpunkt irgendwelchen Mitarbeitenden der Beklagten nachgestellt. Er habe sie auch nicht observiert und beschattet. Er habe lediglich einmalig Lichtbilder von einem Mietfahrzeug der Beklagten gemacht und sich zu keinem Zeitpunkt an den direkten Wohnort von Herrn He begeben. Das Foto vom 22.03.2023 habe er in einer Entfernung von etwa 500 Metern zu der Privatadresse des Herrn He aufgenommen. Er habe dabei im vermuteten Interesse der Beklagten gehandelt und einen Nachweis für das Fehlverhalten eines Kollegen He erbringen wollen. Ein Vertragsverhältnis mit einem Mietwagenkunden habe zu dieser Zeit nicht bestanden; es habe sich eindeutig um eine Privatfahrt des Herrn He gehandelt. Das Arbeitsverhältnis des Herrn He sei deswegen auch von der Beklagten gekündigt worden. Eine Arbeitsunfähigkeit habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt vorgetäuscht. Er sei tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Aufgrund anhaltenden Mobbings sei bei ihm eine psychische Erschöpfung diagnostiziert worden. Der Hausarzt habe den Kläger zu einer Psychiaterin überwiesen, die sodann den Kläger behandelt und eine entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt habe. Absolute Bettruhe sei ihm nicht verordnet worden.

Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 05.04.2023 nicht aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Customer Service Representative weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen;

4. die Beklagte für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt. Während der Tätigkeit des Klägers in G sei es immer wieder zu massiven Beschwerden über dessen Zusammenarbeit, Kommunikation und Arbeitsweise durch verschiedene Kollegen gekommen. Daher habe sich die Beklagte gezwungen gesehen, den Kläger mit Wirkung zum 26.01.2023 zur Sicherung des Betriebsfriedens in eine andere Filiale zu versetzen. Der Kläger habe Herrn He persönlich für seine Versetzung verantwortlich gemacht. Er habe Herrn He in erheblichen Umfang nachgestellt und observiert, um dessen Kündigung zu erreichen. Mit der Übersendung der Fotos habe sich der Kläger erhofft, Herrn He „aus dem Weg zu räumen“ und dann wieder in die Filiale in G zurückversetzt zu werden.

Der Kläger habe unmittelbar nach Mitteilung der Versetzung gegenüber Herrn He seine Krankheit angekündigt. Auch bestehe der begründete Verdacht, dass er Kläger seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht habe, um stattdessen seinen Kollegen beschatten zu können und der Versetzung an die Filiale Flughafen K nicht folgen zu müssen. Dafür spreche schon der zeitliche Zusammenhang zwischen Versetzung und Krankmeldung. Auch sei es dem Kläger trotz seiner vermeintlichen Arbeitsunfähigkeit jedenfalls möglich gewesen, mehrere Tage in seinem Auto zu warten und seinen früheren Kollegen bis in den späten Abend hinein zu observieren. Da die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers in einem erheblichen Umfang aus dem Fahren von Pkw bestehe, stelle sich die Frage, wieso er dies zwar tagelang habe tun können, um seinen Kollegen zu beschatten, nicht aber um seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Im Anhörungstermin am 05.04.2023 habe der Kläger die Vorwürfe überdies bestätigt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es läge weder ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor noch sei die ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt.

Das Beschatten eines Kollegen könne zwar einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, der „an sich“ geeignet sei, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Im Rahmen der Interessenabwägung erweise sich die fristlose Kündigung aber als unwirksam. Nach dem für die Kammer feststehenden Sachverhalt sei der Kläger lediglich einmalig zum Wohnort des Herrn He gefahren und habe dort den Mietwagen der Beklagten fotografiert. Der damit verbundene Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Herrn He, den der Kläger weder persönlich aufgesucht noch fotografiert habe, stelle sich als gering dar. Dass der Kläger Herrn He mehrere Tage lang observiert hätte, habe die Beklagte ohne hinreichende Anhaltspunkte lediglich ins Blaue hinein behauptet, so dass dieser Vortrag für die Kammer unbeachtlich gewesen sei.

Es sei auch nicht davon auszugehen, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht habe. Das einmalige Aufsuchen des Wohnorts des Herrn He am Abend des 22.03.2023 führe nicht zu einer Erschütterung Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Auch die Ankündigung, sich krankschreiben zu lassen, sei nicht kündigungsrelevant, wenn sie einen Hinweis auf ein rechtmäßiges Verhalten darstelle.

Der Kläger habe einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Customer Service Representative bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens sowie auf die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses.

Mit ihrer am 12.09.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.11.2023 am 30.11.2023 begründeten Berufung wendet die Beklagte sich gegen das ihr am 29.08.2023 zugestellte Urteil.

Sie macht geltend, das Arbeitsgericht habe den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt unvollständig gewürdigt.

Der Kläger habe Herrn He entgegen der Darstellung des Arbeitsgerichts gerade nicht nur einmal aufgesucht, sondern mehrfach und in erheblichem Umfang observiert, um dessen Kündigung zu erreichen. Der Kläger habe selbst vorgetragen, dass er bereits am 29.12.2022 festgestellt habe, dass Herr He einen B zu privaten Zwecken mit nach Hause genommen hatte. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass man mitten in der Stadt unter unzähligen parkenden Autos ein solches Standardfahrzeug durch Zufall entdecke, wenn man nur in der Nähe seines Vorgesetzten vorbeifahre. Einzig logischer Schluss sei vielmehr, dass der Kläger seinen Vorgesetzten gezielt beschattet habe. Angesichts der Äußerung des Klägers im Rahmen der Anhörung, wonach er seinem Vorgesetzten gefolgt sei, weil er gewusst habe, „dass dieser etwas im Schilde führt“, sei davon auszugehen, dass er diesen im Zeitraum vom 29.12.2022 bis zum 23.03.2023 regelmäßig beobachtet habe.

Des Weiteren habe das Arbeitsgericht verkannt, dass zwischen der behaupteten Krankheit und der Versetzung nicht nur ein zeitlicher Zusammenhang bestand, sondern auch, dass der Kläger mit der Versetzung massiv unzufrieden gewesen sei und hiergegen versucht habe, sich mit allen Mitteln zu wehren. Die Beklagten habe auch ausdrücklich vorgetragen, dass der Kläger ein „Krankfeiern“ angekündigt habe. Die Äußerung, wonach es dem Kläger nicht gut gehe und er morgen zum Arzt gehen werde, habe lediglich als Reaktion auf die direkte Anweisung seines Vorgesetzten verstanden werden können.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17. August 2023 zum Aktenzeichen 14 Ca 2197/23 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag das arbeitsgerichtliche Urteil. Das Arbeitsgericht habe zutreffend berücksichtigt, dass der Kläger von einem Interesse der Beklagten an der Aufdeckung des Fehlverhaltens des Herrn He ausgegangen sei. Zu Recht habe das Arbeitsgericht auch die Wiederholungsgefahr verneint.

Hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit des Klägers habe das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass der Beweiswert der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist teilweise unzulässig. Im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen.

I. Die Berufung ist nur zum Teil zulässig.

1. Die Berufung der Beklagten ist an sich nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft und form- und fristgerecht nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG iVm. § 519 ZPO am 12.09.2023 gegen das am 29.08.2023 zugestellte Urteil eingelegt und innerhalb der bis zum 30.11.2023 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet worden.

2. Die Beklagte hat sich nur zum Teil hinreichend mit den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils auseinandergesetzt.

a) Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen. Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden Streitgegenstand eine ausreichende Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (vgl. BAG, Urteil vom 28.06.2023 – 5 AZR 9123 — juris, Rn. 13 mwN). Eine eigenständige Begründung ist entbehrlich, wenn mit der Begründung des Rechtsmittels über den einen Streitgegenstand zugleich dargelegt ist, dass die Entscheidung über den anderen unrichtig ist (vgl. BAG, Urteil vom 25.05.2016 – 2 AZR 345/15, juris, Rn. 17).

b) Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung der Beklagten nicht hinsichtlich aller prozessualen Streitgegenstände gerecht. Soweit sich die Berufung gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses richtet, ist sie mangels hinreichender Begründung unzulässig. Eine eigenständige Begründung war insoweit nicht deshalb entbehrlich, weil mit dem Vorbringen zur Wirksamkeit der Kündigung zugleich das Fehlen eines Anspruchs auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses dargetan ist. Für die Bescheidung der Berufung folgt aus der Wirksamkeit der Kündigung nicht denknotwendig, dass ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses nicht besteht. Streiten aber die Parteien gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, entfällt der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis erst mit rechtskräftigem Abschluss des Rechtsstreits über die Beendigung (vgl. BAG, Urteil vom 04.11.2015 – 7 AZR 933/13, juris, Rn 39). Das Urteil eines Landesarbeitsgerichts wird aber im Hinblick auf die Möglichkeit, Revision oder eine Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen, regelmäßig nicht bereits mit der Verkündung rechtskräftig, vgl. § 705 ZPO. Vor diesem Hintergrund bedarf die Berufung wegen des Zwischenzeugnisses einer gesonderten Begründung. Ansonsten ist sie unzulässig (vgl. BAG, Urteil vom 29.06.2023 – 2 AZR 297/22, juris, Rn 12).

c) Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten hinreichend begründet und damit zulässig.

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch auch soweit es zulässig ist in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass die streitgegenständliche außerordentliche sowie hilfsweise ordentliche Kündigung vom 05.04.2023 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Weil das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht, steht dem Kläger ein Anspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen zu.

1. Es liegen keine Tatsachen vor, die einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen und damit eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnten.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der kündigenden Partei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob der kündigenden Partei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 18.12.2014 – 2 AZR 265/14 –, juris, Rn. 14; BAG, Urteil vom 25.02.2018 – 2 AZR 382/17 –, juris, Rn. 26; BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 –, juris, Rn. 15).

a) Als wichtiger Grund kann neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Zu diesen Nebenpflichten zählt insbesondere die Pflicht der Arbeitsvertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des jeweils anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Danach hat der Arbeitnehmer seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 18.12.2014 – 2 AZR 265/14 –, juris, Rn. 15).

Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse der arbeitgebenden Partei an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse der anderen Partei an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten (vgl. BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 –, jursi, Rn. 28; BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 –, juris, Rn. 28 ff).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe lag in dem Verhalten des Klägers kein hinreichender Grund, der eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könnte.

aa) Ein solcher Grund konnte nicht darin erblickt werden, dass der Kläger dem Kollegen Herrn He nachstellte, um dessen Mietfahrzeug zu fotografieren.

(1) Das beharrliche Nachstellen zum Nachteil von Kolleginnen oder Kollegen im Betrieb oder im Zusammenhang mit der geschuldeten Tätigkeit ist an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an (vgl. § 238 StGB), sondern auf die mit diesem Verhalten verbundene Störung des Betriebsfriedens. In einem derartigen Verhalten liegt nicht nur eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Betroffenen, sondern zugleich eine erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der arbeitgebenden Partei gemäß § 241 Abs. 2 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 258/11 –, juris, Rn. 33).

(2) Zwischen den Parteien war unstreitig, dass der Kläger am 29.12.2022 in der Nähe des Wohnortes des Herrn He einen geparkten Mietwagen der Beklagten feststellte und das Fahrzeug fotografierte, um den Sachverhalt der Beklagten zur Kenntnis zu bringen. Des Weiteren war unstreitig, dass der Kläger am 22.03.2023 gezielt in die Umgebung des Wohnsitzes des Herrn He fuhr und dort ein Mietfahrzeug der Beklagten, etwa 500 Meter von der Anschrift des Herrn He entdeckte. Er fotografierte wiederum das Fahrzeug, um den Sachverhalt der Beklagten zur Kenntnis zu bringen. Am nächsten Tag fertigte er ein Foto des betreffenden Fahrzeuges in der Garage der Filiale der Beklagten an.

Dieses Verhalten des Klägers stellt keine Pflichtverletzung dar, die so schwer ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar war. Dabei konnte zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger am 22.03.2023 dem Herrn He gezielt gefolgt war und nicht eigenständig in dessen Wohnumgebung gefahren war. Ein solches Verhalten stellte sich zwar als Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten dar, da es geeignet war, den Kollegen Herrn He zu Lasten des Betriebsfriedens in seiner Privatsphäre zu beeinträchtigen. Zudem hatte der Filialleiter der Filiale in K, der zugleich Mitglied des Ethik-Komitees der Beklagten war, dem Kläger zuvor auf dessen Beschwerde hin mitgeteilt, dass er sich um die Angelegenheit kümmern werde. Der Kläger durfte also nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass es im Interesse der Beklagten lag, dass er eigenständig weitere Ermittlungen aufnahm und den Kollegen zu diesem Zweck bei der Heimfahrt verfolgte.

Der Pflichtverstoß wäre jedoch nicht hinreichend schwer, um eine selbst einmalige Hinnahme als unzumutbar erschein zu lassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich beide Vorfälle im öffentlichen Raum abspielten. Ein Eindringen in private oder gar intime Räume des Herrn He lag nicht vor. Aus der von der Beklagten vorgelegten Fotografie (Bl. 94 der erstinstanzlichen Akte) ergibt sich, dass der Kläger ausschließlich das betreffende Mietfahrzeug fotografiert hatte, ohne dass der Kollege Herr He selbst auf der Aufnahme zu erkennen wäre. Dessen Persönlichkeitsrechte waren daher durch die Bildaufnahme nicht verletzt. Auch folgte der Kläger dem Fahrzeug des Herrn He nicht, um ihn zu bedrohen oder einzuschüchtern oder dessen private Lebensführung auszuspionieren. Es ging ihm unstreitig ausschließlich darum, die tatsächlich oder vermeintlich unbefugte Privatnutzung der Mietwagen zu dokumentieren.

(3) Aus den Darlegungen der Beklagten ergab sich, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, kein konkreter Hinweis darauf, dass der Kläger über die vorstehend dargestellten Handlungen hinaus den Kollegen Herrn He unter Verletzung von Persönlichkeitsrechten beharrlich nachgestellt hat. Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe Herrn He „in erheblichen Umfang gestalkt und observiert“. Er habe dazu die Fahrtwege von Herrn He bis zu dessen Privatadresse verfolgt und habe „über mehrere Stunden und Tage“ im Auto gesessen, um seinen Kollegen zu verfolgen. Diese Vorwürfe der gezielten Observation oder Verfolgung des Herrn He über Stunden oder Tage hinweg hat der Kläger bestritten. Insoweit wäre es an der Beklagten, die nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Kündigungsgründe trägt, gewesen, die über den unstreitigen Sachverhalt hinausgehenden Verfolgungs- und Observationshandlungen darzulegen. Die pauschale Behauptung, es sei lebensfremd anzunehmen, dass der Kläger am 29.12.2022 unter unzähligen parkenden Autos ein Standardfahrzeug durch Zufall entdeckt habe, als er in der Nähe der Adresse seines Vorgesetzten vorbeigefahren sei, ist dazu, nicht geeignet. Dabei ist die Kammer bereits im Ausgangspunkt davon ausgegangen, dass es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht völlig fernliegend ist, dass ein bestimmtes parkendes Auto durch Zufall wahrgenommen und erkannt wird. Selbst wenn es sich dabei aber nicht um Zufall handeln sollte, sondern der Kläger gezielt nach dem Fahrzeug gesucht haben sollte, ergibt sich daraus nicht der Schluss, dass der Kläger den Kollegen verfolgt und observiert hätte. Auch aus dem Vortrag der Beklagten zum Personalgespräch am 05.04.2023 ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger über den Vorfall am 22.03.2023 hinaus dem Kollegen He nachgestellt haben sollte. Dabei kann zugunsten der Beklagten als zutreffend unterstellt werden, dass der Kläger auf den Vorhalt der Personalleiterin, Frau A C, er habe Herrn He, abends um 21 Uhr mit dem eigenen Auto bis an dessen Privatanschrift verfolgt, geäußert habe: „Ja keine Ahnung, war jetzt halt so“. Denn diese Aussage ließe lediglich auf einen einzelnen Vorfall, nicht aber auf eine langandauernde, wiederholte Verfolgung des Herrn He schließen.

bb) Ein hinreichender Grund für eine außerordentliche Kündigung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger im Zeitraum vom 27.01.2023 bis 03.03.2023 seine Arbeitsunfähigkeit vortäuschte.

(1) Das Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden, insbesondere dann, wenn sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zulasten der arbeitgebenden Partei begeht (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 –, juris, Rn. 32; BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 597/16, juris, Rn. 16). Der Nachweis dafür, dass ein unentschuldigtes Fehlen vorlag, also die behauptete Krankheit nicht vorliegt; obliegt der kündigenden Partei. Legt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt die arbeitgebende Partei die Arbeitsunfähigkeit, beruft sie sich insbesondere darauf, der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung läge eine Täuschung durch Simulation zugrunde, dann muss sie die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 –, juris, Rn. 36). Bei der Bewertung der Umstände des Einzelfalls ist stets im Blick zu behalten, dass an den Vortrag der arbeitgebenden Partei zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil diese nur über eingeschränkte Erkenntnismöglichkeiten verfügt (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2023 – 5 AZR 137/23, juris, Rn. 27).

(2) Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet sind, den Beweiswert der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, deren ordnungsgemäße Ausstellung die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, zu erschüttern.

Die Tatsache, dass die Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 27.01.2023 bis 03.03.2023 im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zu einer von der Beklagten ausgesprochenen Versetzung beziehungsweise der Weisung, Überstunden durch „Flexzeit“ abzubauen, auftrat, ist für sich gesehen nicht geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Zwar kann ein zeitlicher Zusammenhang zwischen unliebsamen Weisungen, Abmahnungen oder problematischen Personalgespräche einer Krankmeldung im Rahmen einer Gesamtschau grundsätzlich geeignet sein, Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit zu erwecken (vgl. Fuhlrott/Barrein, in: ArbRAktuell 2024, 163, 164). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass in diesem Sinne „belastende Maßnahmen“ oder Konfliktsituationen im Arbeitsverhältnis alltäglich vorkommen können. Würde allein die zeitliche Nähe des Beginns einer Arbeitsunfähigkeit zu einer solchen Situation zur Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausreichen, so verlöre diese als solche ganz erheblich ihren Beweiswert (vgl. LAG Köln, Urteil vom 25.06.2020 – 6 Sa 664/19, juris, Rn. 47). Auch bei einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen einer arbeitgeberseitigen Kündigung und dem Auftreten einer Arbeitsunfähigkeit erfordert die Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung darüber hinaus, dass nach den Gesamtumständen des zu würdigenden Einzelfalls Indizien – wie etwa eine zeitliche Koinzidenz zwischen Kündigungsfrist und Dauer der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit – vorliegen, die Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit begründen (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2023 – 5 AZR 137/23, juris, Rn. 18). Allein die zeitliche Nähe des Beginns der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit zu einer Abmahnung oder Kündigung spricht also nicht zwingend für eine Erschütterung der Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (vgl. Ricken, in: RdA 2022, 235, 237). Auch im Falle der Arbeitsunfähigkeit im zeitlichen Zusammenhang mit einer ungewünschten Versetzung oder Ausübung des Direktionsrechts ist daher von einer Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht zwingend, sondern nur dann auszugehen, wenn eine Gesamtschau des Einzelfalles, etwa aufgrund weiterer Indizien oder Besonderheiten, dafür Anlass gibt.

Auch im Rahmen einer solchen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit am Vorabend gegenüber seinem Vorgesetzten mit den Worten „Mir geht es nicht gut ich werde morgen zum Arzt gehen!“ ankündigte, ist der vorgetragene Sachverhalt nicht geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 27.01.2023 bis 03.03.2023zu erschüttern. Denn aus der Formulierung des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass er eine Arbeitsunfähigkeit vortäuschen wollte. Vielmehr gab er ausdrücklich an, sich nicht gut zu fühlen. Der Hinweis, deshalb zum Arzt gehen zu wollen, lässt sich daher als Verweis auf ein rechtmäßiges Verhalten interpretieren (vgl. hierzu LAG Köln, Urteil vom 26.02.1999 – 11 Sa 1216/98 –, juris, Rn. 16; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 26.04.2022 – 2 Sa 279/21 –, juris, Rn. 45).

cc) Ein hinreichender Grund für eine außerordentliche Kündigung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger im Zeitraum vom 17.03.2023 bis 05.04.2023 seine Arbeitsunfähigkeit vortäuschte.

Der Kläger hat für den fraglichen Zeitraum eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt, deren ordnungsgemäße Ausstellung die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat.

Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet sind, den Beweiswert der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 17.03.2023 bis 05.04.2023 war insbesondere nicht dadurch erschüttert, dass der Kläger am 22.03.2023 in die Umgebung des Wohnsitzes des Herrn He fuhr und dort ein Mietfahrzeug der Beklagten fotografierte. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass Krankheit und Arbeitsunfähigkeit nicht gleichbedeutend mit Bettlägerigkeit oder häuslicher Ruhe sind und deshalb aus einem Spaziergang, dem Einkaufen oder dem Besuch gastronomischer Einrichtungen ohne weitere Umstände keine zwingenden Schlüsse gezogen werden können (vgl. ErfK/Reinhard, 24. Aufl. 2024, EFZG § 5 Rn. 16; BeckOK ArbR/Rolfs, 71. Ed. 01.03.2024, KSchG § 1 Rn. 327). Das Durchführen einer Autofahrt im Regionalbereich stellt keine für Arbeitsunfähige schlechthin ungeeigneten Tätigkeit dar, so dass dieser einmalige Vorgang den Beweiswert der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erschüttern konnte.

2. Auch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet worden. Die ordentliche Kündigung ist nicht durch Tatsachen sozial gerechtfertigt, die im Verhalten des Klägers liegen.

a) Die streitgegenständliche Kündigung ist an den Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes zu messen, da die Voraussetzungen für dessen Anwendbarkeit erfüllt sind.

b) Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch Tatsachen bedingt ist, die im Verhalten des Klägers liegen.

c)Im Hinblick auf den Vorwurf des Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit konnte das Vorbringen der Beklagten den Beweiswert der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttern, so dass davon auszugehen war, dass die dem Kläger vorgeworfene Pflichtverletzung von ihm nicht begangen wurde.

d) Im Hinblick auf den Vorwurf des Nachstellens ergibt jedenfalls die Interessenabwägung, dass die Kündigung nicht durch verhaltensbedingte Gründe gerechtfertigt ist. Auch vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung ist die Verhältnismäßigkeit zu prüfen und damit die Tatsache, ob nicht weniger einschneidende Tatsachen geeignet sind, die durch die Vertragspflichtverletzung eingetretene Störung des Vertrauensverhältnisses zu überwinden. Es gilt das oben zur fristlosen Kündigung Ausgeführte entsprechend: Vor Ausspruch einer Beendigungserklärung war als milderes Mittel eine Abmahnung auszusprechen gewesen.

3. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet ist, hat das Arbeitsgericht dem zulässigen Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung als Customer Service Representative während der Dauer des Rechtstreits zu Recht stattgegeben. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 611, 613 BGB iVm. § 242 BGB. Für Umstände, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung begründen könnten, ist vorliegend nichts ersichtlich oder vorgetragen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Gründe für die Zulassung der Revision iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Ferner lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte rechtfertigen würde.